Funzioni e vicende del capitale sociale nelle S.p.A.

Il presente lavoro di tesi si occupa delle funzioni e vicende del capitale sociale nelle s.p.a. Il primo capitolo affronta l'esame delle funzioni del capitale attraverso una ricostruzione dottrinale e giurisprudenziale dell'istituto, compresa anche la legislazione europea (seconda direttiva 77/91/CEE sostituita dalla direttiva 2017/1132/UE), a partire dal concetto stesso di capitale sociale nelle sue diverse accezioni. Le principali funzioni riconosciute al capitale sociale sono: la funzione di garanzia, la funzione produttiva e la funzione organizzativa. I sostenitori della funzione di garanzia del capitale ritengono che questo rappresenti una tutela per il soddisfacimento dei creditori sociali, anche se la reale garanzia per tali soggetti è di fatto rappresentata dall’affidabilità dell’impresa e dalla sua capacità di produrre reddito attraverso nuove strategie ed investimenti. La tesi della funzione produttiva, invece, ritiene che il capitale sia finalizzato a dotare la società dei mezzi necessari all'esercizio dell'attività d'impresa per il raggiungimento di un adeguato equilibrio economico-finanziario e che solo attraverso tale funzione sia possibile comprendere il vincolo di indisponibilità del capitale sociale. La dottrina ha poi elaborato la c.d. funzione organizzativa del capitale, tuttora valida, secondo cui il capitale rappresenta da un lato un rilievo vincolistico a non distribuire la parte di attivo patrimoniale che corrisponde al capitale nominale, dall'altro ha un compito organizzativo, in quanto nel rapporto sociale costituisce il denominatore rispetto al numeratore (la partecipazione del socio), così da permettere di misurare la posizione del socio nella società. La dottrina ha riconosciuto al capitale sociale anche altre funzioni, tra le più note: la funzione normativa, che individua le regole applicabili nei confronti dei soci, quella informativa, tanto per i creditori circa la valutazione del livello di rischio del proprio investimento, quanto per i soci al fine di valutare le iniziative più utili al mantenimento della propria ricchezza e la funzione preventiva, che riconosce nel capitale sociale un circuito di allarme rispetto alla situazione patrimoniale in cui versa la società. Il primo capitolo si chiude con l’esame degli sviluppi della legislazione europea sul ruolo e sulla funzione del capitale sociale, compreso l’impatto di tale disciplina nel nostro ordinamento, nonché lo studio del dibattito, ancora attuale, sull’utilità del sistema del legal capital. Dopo questo primo excursus sulle funzioni del capitale sociale, e come esemplificazione delle stesse, il secondo capitolo si concentra sulla disciplina sulla riduzione obbligatoria del capitale di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c., compresa la nozione stessa di perdita di capitale e di capitale minimo. Circa la funzione della normativa in esame, invece, secondo gli interpreti, essa risponde all’interesse dei soci a non perdere la possibilità di distribuire utili futuri, perché la riduzione del capitale fa venir meno il divieto ex art. 2433, terzo comma, c.c. Il legislatore, però, tiene in debita considerazione anche gli interessi dei creditori, soprattutto futuri, a non erogare prestiti alla società, facendo affidamento su un capitale in realtà inesistente. Inoltre, in termini più generali, si può dire che tale normativa funga da «circuito d’allarme», che si attiva ogniqualvolta il valore del capitale scenda al di sotto di una certa soglia rispetto al patrimonio netto esistente. Si è altresì approfondito l’aspetto della neutralizzazione degli obblighi di ricapitalizzazione per l’accesso al concordato preventivo o agli accordi di ristrutturazione e nella legislazione emergenziale scaturita dalla pandemia da Covid-19. Il legislatore, infatti, ispirandosi a quanto già previsto dall’art. 182-sexies l.fall., con l’art. 6 del D.L. n. 23/2020 (c.d. Decreto “Liquidità”), ha introdotto la c.d. sterilizzazione delle perdite per supportare le aziende in crisi di liquidità a causa della pandemia. Dopo aver ripercorso il dibattito dottrinale e giurisprudenziale a riguardo, si è dato conto delle ultime novità legislative, in particolare della modifica dell’art. 6 Decreto “Liquidità” ad opera dell’art.1 comma 266, L. 30 dicembre 2020 n. 178. In questo contesto, il legislatore ha chiarito la portata della disapplicazione degli obblighi di ricapitalizzazione limitatamente alle perdite emerse, cioè registrate contabilmente, nel corso dell’esercizio 2020, quindi in qualche misura originate dalla crisi sanitaria, e ha previsto la riattivazione dell’obbligo di riduzione del capitale nel termine di cinque anni, pertanto la società dovrà provvedervi in occasione dell’assemblea che approva il bilancio del quinto esercizio successivo. Da ultimo, il Decreto Milleproroghe (D.L. n. 228/2021 convertito in L. n. 15/2022) ha esteso l’applicazione dell’art. 6 D.L. n. 23/2020 fino all'esercizio in corso al 31 dicembre 2021. Questa novità risulta particolarmente interessante, perché si tratta di un ottimo banco di prova per vagliare l'effettività della disciplina del capitale, considerato che certa dottrina aveva già da tempo messo in dubbio la sua utilità. La legislazione emergenziale, infatti, potrà consentire di valutare gli effetti della sospensione della disciplina sulla riduzione del capitale sociale sulle nostre imprese e sull'economia in generale, soprattutto perché le continue proroghe rischiano nel tempo di soppiantare la disciplina ordinaria. Il terzo capitolo si occupa, coerentemente al quadro sopra delineato, del finanziamento dell'impresa da parte dei soci, infatti, pur trattandosi di capitale di debito, viene definito spesso come «quasi-capitale», proprio perché gli apporti dei soci rappresentano una fonte importante di sostentamento per le imprese. La disciplina sul finanziamento soci ex art. 2467 c.c. trova collocazione tra le norme della s.r.l., ma la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie, secondo l’evoluzione ripercorsa nella presente trattazione, hanno ritenuto possibile estendere la disciplina anche alle s.p.a. Dopo l’analisi della normativa, comprese le modifiche introdotte ad opera del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (D.lgs. n. 14/2019), è stato affrontato il tema della deroga alla postergazione dei finanziamenti soci nelle procedure concorsuali e nella legislazione emergenziale da Covid-19. Con quest’ultima previsione, il legislatore ha voluto favorire il finanziamento delle aziende, incentivando anche i soci a prestare il denaro necessario al contenimento della crisi da Covid-19, pur assumendosi il rischio di eventuali abusi a danno dei creditori. Tale disciplina sulla deroga temporanea all'art. 2467 non è stata più prorogata, diversamente dalla previsione dell'art. 6 Decreto "Liquidità" sulla sterilizzazione delle perdite, che è stata estesa dal Decreto Milleproroghe (D.L. n. 228/2021 convertito in L. n. 15/2022) fino all'esercizio in corso al 31 dicembre 2021. Infine, il quarto capitolo analizza il rapporto tra diritto societario e diritto della crisi, per il quale è stata coniata l'espressione "diritto societario della crisi" e affronta il tema della ristrutturazione societaria, compreso l’eventuale impasse derivante da comportamenti ostruzionistici ad opera dei soci. Per concludere, si è accennato alla ricapitalizzazione bancaria, affrontando la questione circa la possibilità di estensione di una disciplina speciale, come quella del c.d. bail-in anche alle società di diritto comune.