IL PEGNO NON POSSESSORIO

According to Section 2740 of Italian Civil Code (hereinafter “c.c.”), which states that the debtor must fulfil his obligations with all his present and future goods, the legislator intended to improve the safety of the economic market, by enforcing the economic operators to undertake the obligations with the full acknowledgement of their liability. This purpose is achieved by the provision of the previously mentioned generic liability. Having said the above, the creditors need to protect more effectively their claims, by distinguishing their position from the one of the unsecured creditors. Therefore, the creditors often choose other guarantees, aimed to make uneconomic the non-fulfilment of the obligation by the debtor, so the latter is led to meet his obligation. In this regard, the guarantees are tools which allow to easily satisfy the claim, in the event of the failure, by the debtor, to return the sum. These several tools are provided for by the law. A summa divisio can be made between securities and collaterals, whether the guarantee is personal or not. Collaterals are traditionally considered numerus clausus, because they affect property rights. Nonetheless, praxis has increasingly led to the born of new collaterals, on the grounds of the “type” provided by c.c. and of the needs of the market exchange and its operators. Such new collaterals represent remedies to the strictness of c.c.; their validity is now granted and approved by the doctrine and by many judgements issued by the jurisprudence. In this regard, the pledge (or gage) contract arise from Roman pignus datum of the pre-classical period, which in turn arise from the onerous fiducia cum creditore. It consists in plenty of figures, different from the type described by Section 2784 c.c.: the revolving pledge, the omnibus pledge, the irregular pledge, the pledge of a future asset, the pledge of undivided asset, the pledge of certificates (which is an extension of the typical pledge of claims). In this dynamic horizon which constantly evolves, the decree D.L. n. 59/2016 (hereinafter “the decree”) was signed with the intent to promote funding the companies. Among the other provisions, the decree introduced a “non-possession” pledge, a contract far away from the type of c.c., that can be used only by the businessmen registered in the Register of Companies. The main peculiarity of such new pledge consists in the lack of the possession of the res, which is not really new in the civil system, in consideration of the fact that pledges sometimes are built without the possession of the res. The socioeconomic and legal reasons of the progressive abandon of the possession are several. First of all, since 1942 until now the definition and the content of what an asset is has changed. Whilst at that time an asset was mostly considered real estate and physical goods, today it has evolved in dematerialised goods, like for example the certificates, the financial instruments, the patents and the trademarks; it clearly appears that it is a nonsense to talk about dispossession with reference to these dematerialised goods. Secondly, in a mirror-like perspective, also the publishing purpose of the dispossession decreased, because – according to the doctrine – the need of such dispossession was related only to a pre-capitalist economy, far away from the current and modern economy market. Furthermore, the purpose of the dispossession may be accomplished with other instruments (e.g., the publishing through public registers), appropriate not only to balance the needs of the creditor and debtor, but also to avoid the market risk of a fixed asset. After examining the structure of what a “non-possession” pledge is and its main critical issues, the second part of the present dissertation highlights the underlying ratio of the decree (i.e., to re-enforce the system of the granting of claims and to make it easier for the creditor the forced execution of the claim); moreover, this dissertation deepens the understanding of such new legal form of enforceable self-help, in particular whether or not the issuing of this new pledge is the decisive sign of a turnaround in the civil system from favor debitoris to favor creditoris. The purpose of the current law season of reform is certainly to re-enforce the credit system, by giving to the creditors enforceable proceeding more slender than in the past. The current enforceable proceeding, in fact, has a negative impact on the creditors, who do not trust in granting the claims and loans, because they have to pay in advance the costs of the proceeding, bear long proceeding times and risk the alea of the successful recovery of the debt. For these reasons, the legislator has introduced new protecting forms for the creditors (the reference is to: a) the funding the companies with the guarantee of the transfer of the real estate, in the event of non-fulfilment of the obligation by the debtor; b) the reverse mortgage; c) the consumer credit). In this regard, the legislator started an important changing process of the enforceable self-help, moving from the traditional enforceable proceeding to forms of mutually agreed self-help, under the full control of the parties, managed out of Court and based upon particular agreement called “cautela marciana” (which means that the estimate of the asset has to be made by a third party surveyor and the creditor has to return to the debtor the sum which exceeds the claim). The increasing introduction by the legislator of such forms of “cautela marciana” leads to the question of whether or not the legal prohibition of Section 2744 c.c. (“patto commissorio”) is still to be considered absolute. The answer to this question required the examination of the underlying ratio of the prohibition stated by Section 2744 c.c.: once it is identified, it is possible to understand if the “cautela marciana” can neutralize the bad effects of the “patto commissorio”. Should this be possible, the private operators may create and insert in their agreements new forms of “cautela marciana”, beyond the legal ones introduced by the legislator. Therefore, after examining the different theories of the ratio of such prohibition, the dissertation focused on the role of the private autonomy in the modern matter of guarantees law. On one side, it could be that the legislator did not want to weaken the prohibition, according to the circumstance that the new guarantees were always introduced with the sentences “in derogation of the ‘patto commissorio’ prohibition” and “without prejudice to Section 2744 c.c.” (these may be the exceptions to the rule). On the other side, there is no doubt that there are so many exceptions in the modern guarantees law, that leads to deem that the path to a new concept of the guarantees system has already begun. Lastly, from an European overview it resulted that the dispossession was implemented in most of the European States. This allows the harmonization of the guarantees law of the European Member States, essential to achieve the Union’s project, otherwise a fragmented European guarantees system may represent a barrier to the free movement of goods and people.

Mediante la previsione di cui all’art. 2740 c.c., secondo la quale il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, il legislatore ha perseguito l'intenzione di rafforzare la sicurezza dei traffici economici imponendo agli operatori di assumere responsabilmente ogni vincolo giuridico, sollecitando l’adempimento mediante la previsione di una responsabilità patrimoniale generale. Ciò stante i privati, avvertendo l'esigenza di tutelarsi più efficacemente distinguendo la propria posizione da quella degli altri creditori chirografari, frequentemente optano per il ricorso a forme di garanzia che rendono l’inadempimento antieconomico per il debitore sì da indurlo ad onorare l’obbligazione assunta, dotando al contempo il creditore di uno strumento che gli consente di soddisfarsi agevolmente in caso di mancata restituzione del credito. Tali strumenti sono contemplati dalla legge che tipicizza numerose forme di garanzia nell'alveo delle quali è possibile tracciare una summa divisio tra personali e reali a seconda della natura della garanzia offerta. A differenza delle garanzie personali, per le quali i privati sono liberi di predisporre schemi negoziali atipici, le seconde, incidendo sui diritti reali, costituiscono un numerus clausus tradizionalmente ritenuto insuscettibile di estensione. Ciò nonostante, la prassi ha progressivamente portato alla nascita di nuove forme di garanzie mobiliari frutto dell’incontro fra il “tipo” codicistico e le esigenze del mercato e dei privati, nate per ovviare alla rigidità del codice e riconosciute grazie all'opera di dottrina e giurisprudenza che, chiamate a più riprese ad esprimersi sulla loro meritevolezza, ne hanno appurato la validità giuridica. Così il contratto reale di pegno, derivato dal pignus datum romanistico introdotto nell’età preclassica e ancor prima dalla più gravosa fiducia cum creditore, è stato declinato in numerose variazioni rispetto al modello di cui all'art. 2784 c.c. quali il pegno rotativo, il pegno omnibus, il pegno irregolare, il pegno di cosa futura, il pegno di cosa indivisa ed il pegno di titoli di credito (estensione della forma tipica del pegno di crediti). Il pegno rotativo, nato nella prassi bancaria, si compone del tipico contratto di pegno al quale accede il c.d. patto di “rotatività” con cui si concorda di attribuire all'Istituto la possibilità di mutare la res vincolata, sostituendola di volta in volta con i titoli di credito, le obbligazioni o gli strumenti finanziari di cui il cliente debitore diviene titolare durante il rapporto di credito, mentre la prestazione garantita resta sempre la medesima. La fattispecie, da taluni considerata a formazione progressiva, è stata foriera di molte discussioni in ordine alla sua legittimità. Il pegno rotativo, infatti, è dotato di una peculiare forza espansiva laddove consente di costituire una garanzia su una res diversa da quella oggetto dell’accordo iniziale senza che il debitore presti volta per volta il consenso al vincolo dei beni che entrano successivamente nella disponibilità della banca. Si tratta dunque di una garanzia che ha natura reale soltanto nel momento genetico del contratto in cui si attua la traditio del titolo di credito e che diviene di natura obbligatorio nella successiva fase in cui i beni di nuova disponibilità vengono surrogati a quello inizialmente consegnato. Ad ogni modo, ad oggi la giurisprudenza ne riconosce la legittimità tenuto conto che l’interesse del creditore non è al bene nella sua specificità bensì al suo valore economico. Il bene sostituito deve essere oggettivamente di pari valore a quello vincolato in origine, non soltanto per poter presumere il consenso del debitore alla rotazione, ma soprattutto per evitare che il pegno rotativo rappresenti uno strumento idoneo a depauperare, fraudolentemente o non, la garanzia dei creditori. Nel pegno omnibus, invece, la res non muta, ma ciò che muta è il rapporto garantito in quanto le parti convengono di istituire un vincolo su uno o più beni mobili a garanzia di tutti i crediti presenti e futuri che l'Istituto maturerà nei confronti del cliente debitore. In realtà tale fattispecie, che viene descritta anche come una forma di esasperazione del diritto di ritenzione, è oggetto di una nutrita discussione poiché la sua ammissibilità è stata contestata da quanti hanno ritenuto l'invalidità di una siffatta obbligazione nella quale la garanzia viene prestata per crediti indeterminati e futuri, piuttosto che presenti e determinati come la norma vorrebbe. Parte della giurisprudenza, nel far salva la legittimità di tale contratto, ha ritenuto al contrario che la sua struttura sia da ricondurre ad una fattispecie a formazione progressiva in cui volta per volta contestualmente alla nascita del nuovo credito garantito nascono contratti di pegno, sulla base di una dichiarazione di volontà delle parti tacita. Anche nel pegno di cosa futura (derivante dal pignus nominis romanistico), in cui il debitore fornisce al creditore come garanzia un bene non ancora esistente, il rapporto si caratterizza per l’obbligatorietà del vincolo assunto e, secondo la giurisprudenza di legittimità che ormai ne ammette la validità, si sostanzia in una fattispecie a formazione progressiva caratterizzata da due elementi: l’accordo e la successiva venuta ad esistenza dei beni. Il debitore, infatti, non consegna alcunché ma si obbliga a vincolare un determinato bene con effetto dal momento in cui questo verrà ad esistenza. Allo stesso modo, anche nel c.d. pegno di bene indiviso l’istituto si discosta dal modello codicistico poiché il debitore costituisce un pegno su una quota astratta di un bene del quale non è comproprietario in uno ad altri soggetti. In tal caso, finché la comunione sulla res non è sciolta la garanzia ha unicamente l'effetto di obbligare il debitore alla futura concessione del vincolo sulla quota che a seguito della divisione del bene risulterà essere di sua spettanza. In entrambi i casi, dunque, la peculiarità consta nella circostanza che il bene dedotto non è ancora nella piena disponibilità del debitore e che, conseguentemente, il contratto ha effetti obbligatori e non reali. Nel pegno irregolare invece il bene vincolato è un bene fungibile (nella prassi per lo più una somma di denaro) che viene consegnato alla libera disponibilità del creditore, salvo l’obbligo di questi di restituire un’eguale quantità e qualità di quel bene una volta che il debitore abbia adempiuto l’obbligazione garantita. Per le sue caratteristiche tale istituto viene ricondotto da taluni ad un’ipotesi di proprietà temporanea, da altri invece ad una alienazione con funzione di garanzia non lesiva del divieto del patto commissorio dal momento in cui il creditore trattiene per sé unicamente la somma garantita e non l’intero valore della res. Dal quadro esposto si evince come la prassi economica abbia ad oggi svilito il dogma della realità delle garanzie mobiliari attagliandole alle sue esigenze di maggiore flessibilità ed elasticità, sino al riconoscimento di numerose fattispecie a carattere obbligatorio e consensualistico elaborate mediante un’interpretazione fortemente estensiva degli schemi tipizzati dal codice e soltanto in apparenza rispettose del menzionato numerus clausus poiché nella sostanza molto innovative. In questo orizzonte dinamico e in continua evoluzione, si è inserita la legge 119/2016 varata con l’intenzione di agevolare i canali di finanziamento alle imprese onde evitarne la decozione e garantire un continuo afflusso di risorse o comunque, laddove già in stato di crisi, rendendo più agevole il reperimento di nuovi finanziatori. In tal senso la norma interviene – tra l’altro - con l’istituzione di un “pegno non possessorio” di cui possono avvalersi i soli imprenditori iscritti nel Registro delle Imprese molto distante dall’archetipo previsto dal codice civile dal quale differisce quanto alle modalità di nascita del contratto e quanto alla natura del vincolo di garanzia istituito. In particolare, in risposta alle esigenze dell’economia che suggerisce la predisposizione di forme di credito garantite e al contempo facilmente accessibili anche per quanti non abbiano la possibilità di spossessarsi dei beni da vincolare, il legislatore ha sancito la nascita di una garanzia reale mobiliare speciale rispetto al tipico pegno, limitata settorialmente ai crediti inerenti l’esercizio dell’impresa.