L’art. 1821 c.c. vieta, all’ultimo comma, la costituzione dell’ipoteca per testamento. L’esclusione della possibilità di concedere ipoteca per testamento si giustifica, da un lato, con l’esigenza di evitare che il debitore possa alterare la situazione dei suoi creditori per il tempo in cui avrà cessato di vivere, essendo obbiettivo della legge quello di garantire la par condicio tra i creditori del defunto dopo l’apertura della successione, dall’altro, con l’inutilità di farvi ricorso per assicurare l’adempimento dei legati di quantità, soccorrendo all’uopo l’istituto della separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede, artt. 512 ss. c.c.. La ratio del divieto è, però, individuata solo per due tipologie di ipoteca testamentaria: quella concessa dal testatore, come debitore, a favore di un creditore ereditario, cioè a garanzia di un credito nato quando il primo era ancora in vita e destinato a sopravvivere dopo la sua morte; e quella costituita dal de cuius a favore dell’onorato di un legato ad effetti meramente obbligatori, a garanzia di un credito che si origina per effetto del negozio mortis causa immediatamente a carico dell’onerato ed a favore dell’onorato. La Relazione, tacendo sul punto, sembrerebbe ignorare l’ipoteca concessa dal testatore come terzo datore, ovvero a garanzia di un rapporto obbligatorio esistente tra due soggetti del tutto estranei alla vicenda successoria. Così come sembrerebbe dimenticare un’altra ipotesi di ipoteca testamentaria, pur astrattamente configurabile: quella a favore del coerede beneficiario del conguaglio ordinato nel quadro di un assegno divisionale qualificato ai sensi dell’art. 734 c.c. Aperto rimane il problema relativo alla c.d. costituzione indiretta, che ricorre quando il testamento non dispone immediatamente la garanzia facendo sorgere in capo all’onerato il diritto all’iscrizione, ma si limita ad imporre all’onerato (erede o, nel caso di sublegato, legatario) l’obbligo di costituirla, cosicchè il titolo per l’iscrizione non sarà dato dal testamento in sé, sibbene dal negozio inter vivos che l’onerato porrà in essere in adempimento dell’obbligo impostogli dal testatore. In questo caso, a ben vedere, l’ipoteca non può dirsi propriamente “concessa per testamento” ed esorbita dalla fattispecie normativa. Ammessa, in via d’ipotesi, la generale validità della concessione indiretta, si tratta di vedere se sia possibile convertire ai sensi dell’art. 1424 c.c. il legato di ipoteca reale nullo in legato meramente obbligatorio. Attesa la nullità della costituzione diretta od anche del legato obbligatorio d’ipoteca, è necessario verificare se la disposizione testamentaria sia sanabile mediante conferma ex art. 590 c.c., dando così la possibilità all’erede di assicurare l’operatività della volontà manifestata dal de cuius sia pur senza ossequio al dettato di legge. Dopo un’attenta disamina dei vari orientamenti dottrinali e giurisprudenziali più o meno inclini ad ammettere la conversione, viene adottata la tesi affermativa. Il problema più spinoso attiene al legato obbligatorio d’ipoteca, rispetto al quale sono egualmente rappresentate tanto la tesi positiva quanto quella negativa. Il problema non si pone per i casi in cui è ammessa la concessione diretta (ipoteca costituita dal terzo datore, ipoteca costituita in favore dell’assegnatario): se è consentito il legato ad effetti reali, a fortiori deve essere consentito quello ad effetti meramente obbligatori. La questione riguarda dunque soltanto il legato obbligatorio d’ipoteca ordinato a favore di un creditore ereditario o dell’onorato di un precedente legato obbligatorio. Anche in questo caso, a seguito di un’approfondita argomentazione, viene concluso nel senso dell’ammissibilità della costituzione indiretta. Viene altresì esaminato l’aspetto del testamento quale titolo della successione nell’ipoteca in quanto titolo della successione nel credito garantito. Se il credito viene attribuito tramite legato ad un dato beneficiario, problemi particolari non sorgono: l’onorato che non rinunci al legato subentrerà automaticamente anche nel diritto d’ipoteca già spettante al de cuius. Se non viene fatto oggetto di legato, il credito si trasmette con l’ipoteca agli eredi, tanto in caso di successione testamentaria, che in caso di successione legittima. Più indagato è il quesito se l’ipoteca possa essere ceduta indipendentemente dal credito e cioè o a soggetto diverso da quello a cui il credito, pur oggetto di trasferimento, perviene, ovvero da sola, rimanendo il credito originariamente garantito in capo al cedente. Dopo un’approfondita analisi interpretativa viene negata la possibilità di operare una cessione indipendente dal credito originario per via del principio dell’accessorietà che informa tutto il sistema delle ipoteche. Qualora il defunto sia creditore ipotecario, il testamento può costituire strumento idoneo a far cessare la garanzia. Il testatore creditore infatti può liberare il debitore od il costituente dall’ipoteca. L’effetto di questo legato, rientrante nella categoria dei legati rinunciativi, è abdicativo, dismissivo e non già traslativo. Questa diversità non toglie, tuttavia, che, in omaggio al principio di conservazione, il legato traslativo dell’ipoteca a favore del proprietario del bene possa convertirsi ex art. 1424 c.c in legato liberatorio, salvaguardando così l’operatività di quella volontà che, sebbene realizzabile, era stata espressa in termini contrastanti coi principi del diritto ipotecario.

Ratio ed àmbito di applicazione del divieto di costituire ipoteca per testamento

DAMIANI, Enrico
2009-01-01

Abstract

L’art. 1821 c.c. vieta, all’ultimo comma, la costituzione dell’ipoteca per testamento. L’esclusione della possibilità di concedere ipoteca per testamento si giustifica, da un lato, con l’esigenza di evitare che il debitore possa alterare la situazione dei suoi creditori per il tempo in cui avrà cessato di vivere, essendo obbiettivo della legge quello di garantire la par condicio tra i creditori del defunto dopo l’apertura della successione, dall’altro, con l’inutilità di farvi ricorso per assicurare l’adempimento dei legati di quantità, soccorrendo all’uopo l’istituto della separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede, artt. 512 ss. c.c.. La ratio del divieto è, però, individuata solo per due tipologie di ipoteca testamentaria: quella concessa dal testatore, come debitore, a favore di un creditore ereditario, cioè a garanzia di un credito nato quando il primo era ancora in vita e destinato a sopravvivere dopo la sua morte; e quella costituita dal de cuius a favore dell’onorato di un legato ad effetti meramente obbligatori, a garanzia di un credito che si origina per effetto del negozio mortis causa immediatamente a carico dell’onerato ed a favore dell’onorato. La Relazione, tacendo sul punto, sembrerebbe ignorare l’ipoteca concessa dal testatore come terzo datore, ovvero a garanzia di un rapporto obbligatorio esistente tra due soggetti del tutto estranei alla vicenda successoria. Così come sembrerebbe dimenticare un’altra ipotesi di ipoteca testamentaria, pur astrattamente configurabile: quella a favore del coerede beneficiario del conguaglio ordinato nel quadro di un assegno divisionale qualificato ai sensi dell’art. 734 c.c. Aperto rimane il problema relativo alla c.d. costituzione indiretta, che ricorre quando il testamento non dispone immediatamente la garanzia facendo sorgere in capo all’onerato il diritto all’iscrizione, ma si limita ad imporre all’onerato (erede o, nel caso di sublegato, legatario) l’obbligo di costituirla, cosicchè il titolo per l’iscrizione non sarà dato dal testamento in sé, sibbene dal negozio inter vivos che l’onerato porrà in essere in adempimento dell’obbligo impostogli dal testatore. In questo caso, a ben vedere, l’ipoteca non può dirsi propriamente “concessa per testamento” ed esorbita dalla fattispecie normativa. Ammessa, in via d’ipotesi, la generale validità della concessione indiretta, si tratta di vedere se sia possibile convertire ai sensi dell’art. 1424 c.c. il legato di ipoteca reale nullo in legato meramente obbligatorio. Attesa la nullità della costituzione diretta od anche del legato obbligatorio d’ipoteca, è necessario verificare se la disposizione testamentaria sia sanabile mediante conferma ex art. 590 c.c., dando così la possibilità all’erede di assicurare l’operatività della volontà manifestata dal de cuius sia pur senza ossequio al dettato di legge. Dopo un’attenta disamina dei vari orientamenti dottrinali e giurisprudenziali più o meno inclini ad ammettere la conversione, viene adottata la tesi affermativa. Il problema più spinoso attiene al legato obbligatorio d’ipoteca, rispetto al quale sono egualmente rappresentate tanto la tesi positiva quanto quella negativa. Il problema non si pone per i casi in cui è ammessa la concessione diretta (ipoteca costituita dal terzo datore, ipoteca costituita in favore dell’assegnatario): se è consentito il legato ad effetti reali, a fortiori deve essere consentito quello ad effetti meramente obbligatori. La questione riguarda dunque soltanto il legato obbligatorio d’ipoteca ordinato a favore di un creditore ereditario o dell’onorato di un precedente legato obbligatorio. Anche in questo caso, a seguito di un’approfondita argomentazione, viene concluso nel senso dell’ammissibilità della costituzione indiretta. Viene altresì esaminato l’aspetto del testamento quale titolo della successione nell’ipoteca in quanto titolo della successione nel credito garantito. Se il credito viene attribuito tramite legato ad un dato beneficiario, problemi particolari non sorgono: l’onorato che non rinunci al legato subentrerà automaticamente anche nel diritto d’ipoteca già spettante al de cuius. Se non viene fatto oggetto di legato, il credito si trasmette con l’ipoteca agli eredi, tanto in caso di successione testamentaria, che in caso di successione legittima. Più indagato è il quesito se l’ipoteca possa essere ceduta indipendentemente dal credito e cioè o a soggetto diverso da quello a cui il credito, pur oggetto di trasferimento, perviene, ovvero da sola, rimanendo il credito originariamente garantito in capo al cedente. Dopo un’approfondita analisi interpretativa viene negata la possibilità di operare una cessione indipendente dal credito originario per via del principio dell’accessorietà che informa tutto il sistema delle ipoteche. Qualora il defunto sia creditore ipotecario, il testamento può costituire strumento idoneo a far cessare la garanzia. Il testatore creditore infatti può liberare il debitore od il costituente dall’ipoteca. L’effetto di questo legato, rientrante nella categoria dei legati rinunciativi, è abdicativo, dismissivo e non già traslativo. Questa diversità non toglie, tuttavia, che, in omaggio al principio di conservazione, il legato traslativo dell’ipoteca a favore del proprietario del bene possa convertirsi ex art. 1424 c.c in legato liberatorio, salvaguardando così l’operatività di quella volontà che, sebbene realizzabile, era stata espressa in termini contrastanti coi principi del diritto ipotecario.
2009
9788849518511
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